Med Trump åter vid makten i USA fruktar många en hård migrationspolitik. I själva verket har samtliga amerikanska presidenter sedan Reagan följt samma doktrin: tillåt illegal invandring för att utnyttja den som billig arbetskraft för att sedan utvisa närsomhelst, berättar Admir Skodo.

Nu när Trump har svurits in som USA:s president för den andra gången räds många att den amerikanska migrationspolitiken kommer att ta en drastisk vändning som kommer att orsaka enormt lidande för miljontals papperslösa, asylsökare och kvotflyktingar.

Det kommer tveklöst att bli svårare för dessa människor att ta sig in landet; få rätten att stanna; och leva utan en konstant rädsla att bli arresterade, förvarade (ordet får en att tänka på utgångna varor, gör den inte det?) och utvisade. Han har utlovat militära räder, massförvar och massutvisningar.

Men det finns en tendens att göra Trump till en radikal avvikare från vad vi kan kalla standardversionen av USA:s migrationspolitik, som om vore hans ideologi väsensskild från sina föregångares.

Men det finns en tendens att göra Trump till en radikal avvikare från vad vi kan kalla standardversionen av USA:s migrationspolitik, som om vore hans ideologi väsensskild från sina föregångares.

På det hela taget är han inte en avvikare. När det gäller hur många som har utvisats, hur människor i förvar behandlas, hur våld utövas mot icke-medborgare, hur den federala staten i praktiken tillåter migranter att ta sig in och stanna i landet som billig och medgörlig arbetskraft – i allt detta finns det mycket i Trumps politik som återfinns, i en form eller annan, i de policyn som utarbetades under Reagan, Clinton, Obama, Bush senior och junior, och Biden.¹

Historien kan hjälpa oss förstå denna samstämmighet, denna rytmiska puls i den amerikanska migrationspolitiken. Närmare bestämt, vi kan lära oss mycket om den maktutövningslogik som driver amerikansk migrationspolitik om vi beaktar de amerikanska immigrationsdomstolarnas historia och deras nära koppling till en skugglik rättslig doktrin om nationalstatens suveräna makt över icke-medborgare: The plenary power doctrine.

”Plenary” är taget från latinets plenum (som kan betyda full eller en rymd som är till fullo fylld av en viss materia. I denna kontext bör dock ”plenary” snarare översättas som ohämmad, alltså doktrinen som ger staten ohämmad makt över icke-medborgare.

De flesta stater har i praktiken ohämmad makt över deras riksgränser. Men över icke-medborgare (alltså asylsökare, folk med visum, folk med permanent eller tillfälligt uppehållstillstånd, papperslösa)?

Här sticker USA ut, i alla fall om man jämför med de europeiska länderna. I Sverige och andra EU länder, exempelvis, har en asylsökare vissa rättigheter som måste säkerställas oberoende av statens intressen. Om dessa rättigheter kränks kan en asylsökare ta staten till en svensk eller EU-domstol. Sådana domstolar kan aldrig bara säga, ”nej, vi kommer inte ens att pröva ärendet, för den verkställande grenen har ohämmad makt över alla invandringsärenden”. Men det är precis det som en amerikansk domstol, eller en annan gren eller myndighet, kan säga. Och har sagt.

I EU har en asylsökare vissa rättigheter som måste säkerställas oberoende av statens intressen. Om dessa rättigheter kränks kan en asylsökare ta staten till en EU-domstol. Inte i USA.

Det är ingen liten makt, det. Hur blev det såhär i USA?

Vi börjar med att åka tillbaka till andra världskriget. Det är maj 1940. Efter att ha övervägt saken och velat i flera år beslutar den amerikanske presidenten Franklin Roosevelt att överföra alla invandringsärenden från Arbetsdepartementet (Department of Labor) till Justitiedepartementet (Department of Justice, DOJ), en brottsbekämpande myndighet som rymmer FBI och det amerikanska federala fängelsesystemet (Federal Bureau of Prisons).²

Dåvarande justitieminister Robert Jackson invänder och säger till Roosevelt att beslutet följer tendensen i USA att ”göra syndabockar av alla utlänningar” precis som Tyskland gör syndabockar av alla judar. Varför inte skapa en särskild myndighet, begränsad till krigstiden, för att hantera spionage och kontrollera fientliga utlänningar, frågar Jackson presidenten, övertygad om att Roosevelt knappast vill följa i nazisternas fotspår. Men Roosevelt står fast vid sitt beslut, utan vidare förklaring, som anstår en suverän.

Roosevelts beslut var starkt påverkat av en understatssekreterare, Sumner Welles, och rykten som florerade i offentligheten (övervägande falska rykten). Det ryktades att tyska spioner lurade överallt i det stora landet, förklädda till tysk-judiska flyktingar. Det ryktades också att nazisternas snabba övertagande av Nederländerna, Danmark och Norge hade möjliggjorts av tyska utlänningar som hade intagit nyckelpositioner i dessa länder. DOJ, hävdade Welles, var den enda myndigheten som kunde rensa ut tyska spioner. Detta skulle ske genom registrering, fingeravtryck, utredningar och tillsyn. Av alla utlänningar.

Det ryktades att tyska spioner lurade överallt i det stora landet, förklädda till tysk-judiska flyktingar.

På något outgrundligt sätt skulle detta vara bra för alla invandrare. På något mystiskt sätt var riksåklagaren (Attorney General), som utses av presidenten men som inte har expertis inom migrationslagstiftningen, rätt person att fatta alla avgörande beslut i invandringssärenden. På något sätt var det logiskt att göra immigrationsdomarna (fram till 1973 kända som ”special inquiry officers”) till riksåklagarens direkta underordnade.

Under Trumps första mandatperiod använde sig riksåklagare Jeff Sessions flitigt av den makt som han och DOJ hade över immigrationsdomarna och immigrationsdomstolarna. Han öppnade upp fall som redan hade beslutats och avslutats, i princip alltid fall som föll till asylsökandes favör, och fattade nya beslut, alltid med inskränkning av asylrätten till följd.

För att han kunde.

För att Roosevelt, och den amerikanska regeringen som skapade grunden för den amerikanska välfärdsstaten, hade banat vägen. Med undantag för ett fåtal avvikare fann Roosevelt nämligen brett stöd för sitt odemokratiska beslut inom sin närmaste krets. Arbetsminister Frances Perkins, en nyckelfigur för the New Deal, välsignade Roosevelts beslut att överföra invandringsärendena från hennes departement till DOJ eftersom hon hade ”hört rapporter” om människor som tog sig in i landet obemärkt.³

Hur kommer det sig att den amerikanska staten har en närmast obegränsad makt över icke-medborgare? Svaret ligger i the plenary power doctrine.

Och hur kunde Roosevelt göra allt detta? Hur var det möjligt för Roosevelt att, på ett mer eller mindre auktoritärt vis, placera immigrationsdomstolarna inom DOJ (och varför är de fortfarande kvar i det departementet)? Hur kommer det sig (frågan tål att upprepas) att den amerikanska staten har en närmast obegränsad makt över icke-medborgare?

Svaret ligger i the plenary power doctrine.

Doktrinen fann sitt första uttryck i den amerikanska högsta domstolens beslut från 1889 i målet Chae Chan Ping vs. USA, målet som upprätthöll 1888 års kinesiska uteslutningslag (Chinese Exclusion Act). Beslutet fastslår doktrinens nyckelprincip: ”Rätten att utesluta eller utvisa alla utlänningar eller någon klass av utlänningar, absolut eller under vissa villkor, i krig eller fred, [är] … en inneboende och oförytterlig rätt för varje suverän och självständig nation…”

I lekmannatermer betyder denna princip att med utlänningar kan staten göra lite som den vill, när den vill, hur den än vill, för annars är inte staten suverän.

Rätten att utesluta eller utvisa alla utlänningar eller någon klass av utlänningar, absolut eller under vissa villkor, i krig eller fred, är en inneboende och oförytterlig rätt för varje suverän och självständig nation.

Det finns inga stycken i den amerikanska konstitutionen som rättfärdigar doktrinen. Men, i praktiken och via flera beslut i högsta domstolen, ger doktrinen regeringens verkställande gren ohämmad makt (detta är verkligen värt att betona) över frågor som rör icke-medborgare. Ohämmad, alltså utan någon oberoende rättslig översyn eller möjlighet till överklagande av beslut tagna med hänsyn till doktrinen.

Förvisso har den verkställande grenen förlorat flera fall i federala domstolar som rör beslut över icke-medborgare, vilket har gett icke-medborgare vissa skydd och rättigheter även under doktrinen, men faktum kvarstår att den verkställande grenen har själv begränsat räckvidden av sin makt i dessa fall. Doktrinen gäller fortfarande och den verkställande grenen kan när som helst ändra kurs. Allt säg riksåklagaren eller presidenten behöver göra för att sätta civila rättigheter ur spel, för att utöva sin fullständiga suveräna rätt över icke-medborgare, är att säga att de har ohämmad makt.

Doktrinen har, föga förvånande, många kritiker.

Men den försvaras likväl av ledande experter inom den amerikanska migrationsrätten. Som David A. Martin. Martin har varit en nyckelfigur i amerikansk migrationspolitik sedan 1980-talet. Han hjälpte utforma 1980 års flyktinglag (Refugee Act); han var rättschef inom DHS under Obama; och han var medlem i Trumps rådgivande nämnd för hemlandssäkerhet (Homeland Security Advisory Council), från vilken han avgick i protest mot Trumps familjeseparationspolicy.

Martin försvarar the plenary power doctrine ur den sortens hobbesianska perspektiv som blev populärt bland amerikanska nykonservativa under kalla kriget och som i mångt och mycket fortfarande färgar USA:s syn på internationella relationer.

Doktrinen, enligt Martin, ger staten den koncentrerade makt och enhetliga röst som den behöver för att bemöta främmande hot och kriser som härrör från en internationell ordning som i allt väsentligt fortfarande befinner sig i ett primitivt tillstånd av anarki eller kvasi-anarki. Om man skulle införa ett genuint oberoende rättsväsende under dylika kriser, menar Martin, skulle man skapa en splittring i suveränens vilja, vilket skulle kunna leda till dödliga förseningar i beslutsfattandet eller passivitet inför främmande fiender som inte låtar sig hindras av sådana hänsyn.

Alltså måste staten vara en Leviathan, Hobbes’ ”dödliga gud”. I alla fall när det gäller invandrare.

Martin summerar varför doktrinen är nödvändig för utrikespolitiken: ”Många av nationens politiska verktyg på det utrikespolitiska området är grova och inexakta, med osäkra konsekvenser. Denna osäkerhet kan kräva en försök-och-misstag-tillvägagångssätt, med behov av snabba politiska förändringar, särskilt i krissituationer. Därför krävs en tillit till de politiska grenarna, inte för att vi alltid kan vara säkra på att deras motiv är rena och icke-diskriminerande – det kan vi inte – utan för att detaljerad rättslig prövning av dessa åtgärder skulle försvåra den flexibilitet som ofta krävs för att agera bortom våra gränser.”

Doktrinen har använts för att rättfärdiga några av USA:s grövsta brott mot mänskligheten, såsom totalt inreseförbud för kinesiska medborgare (Chinese Ban); tillfångatagandet av haitiska asylsökande på internationellt vatten och behandlingen av deras ansökningar i summariska förfaranden utan juridiskt ombud; familjeseparationerna vid den södra gränsen; Guantanamo Bay; och så vidare.

Men det kanske mest illustrativa exemplet, med tanke på dagens politiska kontext, är försättandet av japan-amerikaner i koncentrationsläger efter Pearl Harborattacken. Den som huvudsakligen eggade Roosevelt att internera dessa människor, den som såg till att de blev fråntagna deras amerikanska medborgarskap, och den som ansvarade för uppförandet av koncentrationslägren, var John McCloy, en mycket inflytelserik specialassistent till krigsministern.

Men det kanske mest illustrativa exemplet, med tanke på dagens politiska kontext, är försättandet av japan-amerikaner i koncentrationsläger efter Pearl Harborattacken.

”Jag har fått höra att han är mer eller mindre benägen att vara fascist och det skulle inte förvåna mig”, skrev inrikesminister Harold Ickes i en dagboksanteckning 1940 om McCloy.

McCloys politiska världsåskådning i korthet: när nationens säkerhet stod på spel – ett tillstånd som bekvämt nog lämnades odefinierat – kunde den verkställande makten köra över rättigheter och medborgerliga friheter utan att ge ett blanka fan.

McCloy tillhörde den amerikanska eliten och ägarklassen. Han var rådgivare åt industrimagnater. Han var ordförande för Chase Manhattan Bank. Och, efter kriget, var han högkommissionär i det befriade Tyskland, där han lät Konrad Adenauer fylla sin regering med nazistiska krigsförbrytare, varav flera hade varit hans personliga vänner.

Påminner McCloy måhända om en annan medlem av dagens amerikanska politiska elit?

Vad säger denna historia oss om den amerikanska republiken? Jag låter läsaren dra sin egen slutsats.

När jag läser om de senaste nyheterna om de europeiska ländernas migrationspolitik och säkerhetspolitik så undrar jag om de inte också håller på att införa den europeiska versionen av the plenary power doctrine, utan att ge den ett namn.